Até de maior relevância do que a questão referente à aplicação e ao alcance objetivo da cláusula compromissória, é a questão que envolve a arbitrabilidade subjetiva nas sociedades por ações. Ou seja, quais são os agentes, no âmbito de uma lide societária, que se vinculam às disposições da cláusula compromissória, instituindo e se submetendo aos seus efeitos?
Inicialmente, cabe mencionar que a companhia é parte vinculada à cláusula compromissória, uma vez que o estatuto social estabeleça que as questões havidas entre a companhia e seus acionistas serão submetidas ao juízo arbitral.
Desse modo, a cláusula compromissória sempre vincula a própria companhia e os acionistas que aprovaram a sua instituição, quando da sua constituição ou em alteração estatutária posterior, para dirimir os conflitos societários que possam se instaurar entre a companhia e seus acionistas ou entre os acionistas controladores e os minoritários.
Nesse sentido, entendemos que não pode haver qualquer sombra de dúvidas quanto à vinculação e à oponibilidade da cláusula compromissória quanto à própria companhia, uma vez que a sua inserção no estatuto social tenha sido aprovada, mediante quorum legal, pelos acionistas, em assembleia geral.
Antes de adentrarmos na polêmica acerca da vinculação da cláusula compromissória a determinados acionistas, cabe trazer a observação realizada por Modesto Carvalhosa no sentido de que não participam das lides levadas ao juízo arbitral
“os peritos, os credores, os liquidantes, os administradores e os fiscais”[1], assim como aqueles indivíduos ou empresas que detenham títulos emitidos pela companhia, tais como, opções de ações e de ADR.
Não obstante o entendimento do autor supracitado, verificamos que, na prática, para as companhias listadas nos segmentos especiais da B3 - Nível 2 e Novo Mercado - a vinculação dos administradores e conselheiros fiscais à cláusula compromissória é condição sine qua non para que tais companhias possam participar dos aludidos segmentos, conforme estabelecem os seus respectivos regulamentos[2].
Ainda no que se refere à aplicação subjetiva (rationae personae) da cláusula compromissória, quando inserida em estatuto social, havia, até há pouco tempo, um grande debate acerca do seu alcance, haja vista que a doutrina divergia quanto à sua oponibilidade aos acionistas que haviam votado contra a sua inserção no estatuto social ou mesmo se abstido de votar na respectiva assembleia geral.
Para encerrar de vez essa discussão, a Lei das S.A. – Lei nº. 6.404/76 foi alterada pela Lei n. 13.129/15 que introduziu a possibilidade do acionista dissidente de deliberação que aprovar a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social poder se retirar da companhia mediante reembolso do valor de suas ações. Trata-se do conhecido direito de recesso, retirada ou reembolso.
Contudo, o direito de retirada não será aplicável:
(i) caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores (ex. Novo Mercado) ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe; ou
(ii) caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 da Lei das S.A.
Desta forma, desde 2015, é possível ao acionista dissidente, nos casos previstos em lei, retirar-se da companhia mediante o reembolso de suas ações, sendo assim não haver mais dúvidas quanto à aplicação da cláusula compromissária à companhia, aos seus acionistas, mesmo àqueles que tenham votado contra ou se abstido de votar, administradores e membros do conselho fiscal – efetivos ou suplentes.
Felipe de Almeida Mello é advogado e sócio de BBM Advogados. Consultor jurídico da TheStartupToolbox. Mestre em Direito e especialista em Direito Empresarial. Professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV), da Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB), da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e da Faculdade de Ciências Médicas da Santa Casa de São Paulo.
Este conteúdo tem caráter informativo, em caso de questionamento jurídico, entre em contato conosco.
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