O termo compliance vem ocupando, nos últimos anos, uma parte dos noticiários, especialmente, após a edição da Lei nº. 12.846/13, mais conhecida como “Lei Anticorrupção” ou “Lei da Empresa Limpa”. Trata-se de um termo que tem origem no verbo em inglês - to comply - que significa agir de acordo com um comando, com as leis, com as normas internas de uma organização, ou seja, estar em compliance, é estar em conformidade com as leis e regras existentes.
Desta maneira, um programa de compliance tem por objetivo manter uma empresa, independentemente de seu porte e área de atuação, em conformidade com as leis vigentes, bem como, em conformidade com as suas políticas e procedimentos internos.
A Lei nº. 12.846/13 trata da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, sendo considerada um marco para o compliance no Brasil.
Pela primeira vez no Brasil uma lei ordinária fazia menção expressa a um programa de compliance cujo termo foi traduzido, pelo legislador, como “integridade”, sendo que algumas empresas utilizam também o termo “conformidade”.
De acordo com Lei nº. 12.846/13 serão levadas em consideração, na esfera administrativa, na aplicação das sanções, com a intenção de de reduzi-las, “a existência (na empresa) de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.
Em virtude das inúmeras irregularidades apuradas durante as investigações realizadas pela Operação Lava Jato, que levaram acionistas, conselheiros, diretores, gerentes e colaboradores das maiores empresas brasileiras para a prisão, as empresas passaram a dar uma maior importância ao desenvolvimento de uma área de compliance efetiva.
Dessa forma, um assunto que, há poucos anos, era objeto de discussão e implementação apenas em setores altamente regulamentados como os setores financeiro, farmacêutico e de seguros, por exemplo, passou a ganhar uma importância cada vez maior em vista do número de empresas processadas e de dirigentes presos, em decorrência da prática de corrupção envolvendo operações com entes públicos.
Um programa de compliance (ou programa de integridade ou, ainda, de conformidade) efetivo, cujos requisitos de efetividade encontram-se descritos no Decreto nº. 8.420/15, que regulamentou a Lei nº. 12.846/13, tem como objetivo criar mecanismos internos a fim de evitar que uma empresa incorra em problemas legais e reputacionais, tendo a função última a de proteger o valor da empresa e a de criar um ambiente corporativo mais saudável, justo e transparente para os seus colaboradores, investidores e stakeholders.
Como muitos podem pensar, esses mecanismos de integridade (ou conformidade) não tem apenas a função de evitar casos de corrupção, mas também evitar casos de assédio moral, sexual e racismo, que podem surgir no âmbito de uma corporação, bem como desvios de recursos financeiros por colaboradores e/ou terceiros contratados.
Em última instância, o compliance é um dos garantidores do livre comércio e do capitalismo em si, uma vez que haverá um claro desequilíbrio entre as empresas caso alguma se utilize de atos de corrupção para vender os seus produtos e serviços no mercado ou a um determinado governo.
De um modo geral, as legislações estrangeiras exigem que as empresas criem estruturas que garantam a boa conduta de seus colaboradores e de seus parceiros comerciais (prestadores de serviços, fornecedores, representantes comerciais, etc).
Nesse sentido, podemos destacar a FCPA – Foreign Corruption Practice Act, promulgada em 1977, nos Estados Unidos, e aplicável às empresas brasileiras que tenham negócios ou conexões com aquele país, e a UK Bribery Act, promulgada em 2010, no Reino Unido.
Como toda ferramenta de controle, o programa de Compliance dá apenas uma razoável segurança de que as leis estão sendo cumpridas dentro de uma determinada empresa, sendo que a sua adoção não garante por si só que não venham a ocorrer violações. Contudo, o programa permite, se bem implementado, uma rápida identificação dessas violações e a imediata tomada de providências pela empresa, bem como, a redução de penas, na forma da lei.
Vale ressaltar que os programas de compliance não se aplicam apenas a empresas que comercializam com o Poder Público nem tampouco a empresas de grande porte. De uma forma ou de outra, todas as empresas interagem com o Poder Público quando, por exemplo, realizam o pagamento de impostos, para a obtenção de alvarás e licenças de funcionamento, em uma ação judicial, etc.
Estamos presenciando, nos últimos tempos, que cada vez mais empresas (Petrobrás, BNDES, entre outras) e até mesmo entes da Federação, como, por exemplo, o estado do Rio de Janeiro e o Distrito Federal, vem exigindo que os seus fornecedores e/ou parceiros de negócios possuam programas de compliance. Por sua vez, investidores, como fundos de investimento e investidores anjo, exigem que, por exemplo, uma startup que receberá um investimento esteja e atue em conformidade com as leis, a fim de evitar potenciais danos financeiros e reputacionais.
Desse modo, uma startup, a fim de se melhor qualificar para o recebimento de investimentos, deve buscar também implementar um programa de compliance que seja adequado para as características de seu negócio, seu porte, os riscos relacionados às atividades que exerce e à sua área de atuação. Não há a menor necessidade nem tampouco se espera que o seu programa de compliance tenha as mesmas complexidades que um programa adotado por uma empresa de grande porte.
Nem é isso que a lei exige. O empreendedor deve avaliar, de forma criteriosa, o seu negócio e implementar um programa de compliance que seja adequado a ele, tendo em mente que o programa deverá, entre outras coisas, buscar uma cultura de ética e integridade com base nos valores da empresa e no seu código de ética.
Quando falamos que a empresa deve buscar algo que seja adequado ao seu porte e características isso não quer dizer que basta inserir, na sua recepção ou no seu website, um descritivo contendo os valores e a missão da empresa junto com uma cópia de um código de ética e conduta. Não! Programas de compliance “de papel” ou “só para inglês ver” não têm qualquer validade legal e são uma completa perda de tempo e de recursos.
A empresa deve sim buscar implementar algo simples e condizente com o seu porte e suas atividades, contudo, algo que tenham como base os pilares ou elementos de um programa efetivo de compliance:
- comprometimento e apoio dos empreendedores/fundadores (“donos”)
- uma pessoa (ou área) responsável pelo gerenciamento do programa
- realização da análise de riscos de seus parceiros, clientes e fornecedores, bem como, de sua área de atuação
- estruturação de políticas e procedimentos internos
- realização de monitoramento contínuo e auditoria das suas atividades
- implementação de controles internos
- realização de treinamentos periódicos para os seus colaboradores, terceiros, parceiros de negócios e fornecedores, bem como, implementar uma comunicação eficaz sobre o programa
- disponibilizar canais que possibilitem a realização de denúncias de irregularidades por pessoas internas e externas à empresa
- implementação de uma área ou pessoa responsável pela condução das investigações internas das irregularidades reportadas
- realização de diligências para a contratação de terceiros (“due diligence”)
Entendemos assim que a adoção de mecanismos efetivos de compliance é um caminho sem volta para as empresas de todos os portes, especialmente para as startups que estão em busca de investidores. Trata-se, claramente, ainda de uma vantagem competitiva frente às empresas que ainda não implementaram tais mecanismos no que tange ao recebimento de investimentos e ao fechamento de negócios, principalmente, com clientes e parceiros localizados no exterior.
Infelizmente, o Brasil ficou na lamentável 94ª posição, dentre 180 países, no Índice de Percepção da Corrupção 2020, da Transparência Internacional, o que acabando gerando uma certa desconfiança para as empresas brasileiras que queiram fazer negócios com o exterior ou mesmo para aquelas que queiram explorar, por meio da internacionalização, outros mercados. Dessa maneira, aquelas que possuem um bom programa de compliance acabam ganhando alguns pontos frente às que não possuem por tenderem a ser mais confiáveis e transparentes.
Não basta assim ter uma solução ou produto disruptivo. Tem que atuar de acordo com as leis e regras internas. No dia-a-dia, verificamos que a ausência de regras internas e de um mínimo de governança corporativa dificultam bastante a captação de investimentos externos pelas empresas ou tornam essa captação mais custosa.
Por fim, citando o ex-procurador-geral adjunto dos Estados Unidos, Paul McNulty:
If you think compliance is expensive, try non-compliance. (se você acha que um programa de compliance é caro, tente não observar as leis e descobrirá que as penalidades são muito mais elevadas.)
BBM Advogados está à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos.
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Felipe de Almeida Mello é advogado e sócio de BBM Advogados. Consultor jurídico da The Startup Toolbox. Mestre em Direito e especialista em Direito Empresarial. Professor convidado da Fundação Getúlio Vargas (FGV), da Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB), da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e da Faculdade de Ciências Médicas da Santa Casa de São Paulo. E-mail: felipe.mello@bbmlaw.com.br.
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